经追认的代理行为之法律后果 ----析张某诉王某代购股票纠纷一案 一、案件基本事实 张某系某投资公司职员，王某系某银行职员。一九九九年初，王某为张某补办一份书面材料，内容是：“一九九七年六月八日，经张某委托，代购美华股票叁万股，股金壹拾万陆千元正”。一九九九年四月三十日，王某通过电报发给张某一份函，通知张某共同购买的美华股票已分红利，并已办妥过户。庭审中张某提供上述两份书证。 王某提供了两张一九九九年三月九日以张某名义办理的编号为Ｑ００９０３０７和Ｑ００９０３１１的证券帐户卡两份，分别注明壹万叁仟叁佰股和贰万陆仟陆佰股（其中玖仟玖佰股为股息--笔者注），该证券帐户卡上由证券交易中心证券帐户专用章和山东美华瓷业集团股份有限公司证券部盖章；王某还提供了其本人同日办理的证券帐户卡两份；还提供了张某的身份证复印件。 一九九九年六月七日，张某起诉王某至法院称，一九九七年六月八日，原告委托被告代理购买山东美华瓷业集团股份有限公司的股票，并给付被告人民币现金壹拾万陆仟元。但被告取款后未给原告购买股票。要求1、被告返还股票代购款；2、赔偿迟延给付期间的利息损失；3、诉讼费由被告承担。 被告王某一审中辩称，原、被告不存在委托关系，原告没有任何证据证明在双方购买股票时存在任何委托关系；即使原、被告之间有委托关系，双方没有约定完成代理行为的期限，被告已按原告要求为原告购买了美华股票三万股，故原告起诉理由不成立，另外原、被告之间实际上是共同购买第三人的股票，因此请求驳回原告诉讼请求。并向法院提供了四份证人证言。 二、审判情况 一审法院认为，原告与被告之间系委托代理法律关系，而非股票转让的法律关系。被告受原告之委托将第三人的未上市股票转让给原告，根据民法通则第六十五条规定，民事法律行为的委托代理可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。原告既提不出书面委托书，又没有其他证据证明其口头委托的内容，因此不适用民法通则第六十三条第二款和第六十四条第二款规定。 原告提供的唯一证据是被告于一九九九年初写给原告的一张书证，内容是“一九九七年六月八日，经张某委托，代购美华股票叁万股，股金壹拾万陆千元正”。原告认可了这一书证所证明的事实，根据民法通则第六十六条第一款规定，经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任，也就是说被代理人应承担购买的物的风险责任。因此既然原告认可了上述书证所记载的事实，又在庭审中对价格提出异议，对被告的行为不能接受，相互矛盾；而且，既然是未上市的股票，就没有什么价格。一审根据民法通则第六十六条认定被告的代理属追认的代理行为，原告应承担被告的代理结果。 至于原告所称，被告取款后未给原告购买股票，要求被告将款退回，被告拒不退还的事实，原告缺乏证据证明；而且，被告于一九九九年三月九日，以原告的名义办理证券帐户卡时是需要原告提供身份证件的，原告却将身份证传真给被告，与原告上述所称相互矛盾，法院不予支持。原告在庭审中称传真身份证是为借钱，缺乏证据证明，且与常理相悖，法院不予支持。对于被告提供的署原告姓名的证券帐户卡，因加盖了证券交易中心证券帐户专用章和山东美华瓷业集团股份有限公司证券部的印章，故应认定有效。一审法院根据民法通则第六十六条之规定判决：一、编号分别为Q0090307、Q0090311证券帐户卡归原告张某所有；二、驳回原告张某其他诉讼请求。原告不服提出上诉。 二审法院审理查明：张某与王某系同学关系。王某系建设银行证券经营机构的从业人员，一九九七年六月八日，双方口头约定由张某委托王某购买山东美华瓷业集团股份有限公司的股票（以下简称美华股票），张某交予王某现金人民币十万八千元，后王某又返还给张某两千元。一审庭审期间，王某主张，张某出资十万八千元与王某等共同购买美华股票，双方不存在委托关系。二审期间，王某承认是委托代理关系，并主张系以每股三元六角至三元八角的价格购买。业经二审当庭质证，王某一方对最初何时购买、购自何处、最初的成交价格等，均未能作出明确、具体、合理的解释，且无其他相关的证据证实。当事人在委托代买股票及交款初期，双方均未有书面材料。至一九九九年初，王某为张某补办一份书面材料内容为：“一九九七年六月八日，经张某委托，代购美华股票叁万股，股金壹拾万陆仟元整”。张某主张该书面材料是在交予王某大额资金后对代买股票的过程置疑后央求王某出具的。王某则主张，该书面材料系在张某的欺骗下出具的，但均未能提供确实有效的证据。一九九八年六月二十五日，王某曾起草一份“合伙购买股票协议书”要求张某签名，张某拒绝。后王某于一九九九年四月三十日发给张某一封电报，该电报的主要内容系双方共同购买美华股票、股权卡已办妥等内容。同年六月六日，张某诉至一审法院请求返还代购股票款及该款利息损失。一审期间，王某提交了编号为Q0090307、Q0090311证券卡两本。 二审法院认为，张某委托王某代购美华股票的事实，当事人双方均无异议。但至王某（应是张某----作者加）提起诉讼期间，在长达近两年的时间里王某无证据证明已向张某交待了如何履行的代理义务。业经二审开庭查证，王某对最初的成交情况未能作出明确、具体、合理的解释，张某完全有理由主张王某恶意不履行职责。且王某身为金融证券经营机构的从业人员，私下买卖未上市的内部职工持有的股票，该行为违反国家体改委发布的《定向募集股份有限公司内部职工持股管理规定》及国务院《股票发行与交易管理暂行条例》第三十九条的规定，故双方的代理行为无效，对此，王某负主要责任。王某办理的在张某名下的股权卡由王某处理，王某应当返还张某交付的款项人民币十万六千元。对该无效的代理行为，张某也负有一定的责任，故对其要求王某支付利息的请求，本院不予支持。原判认定事实不清，适用法律不当，应予撤销。依照民事诉讼法第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（三）项之规定判决：一、撤销一审民事判决；二、本判决生效后十日内，王某返还张某人民币十万六千元。 三、评析 该案事实很简单，而两级法院的判决却截然相反。从两级法院查明的事实上看，基本事实一致，为什么结果却不一样呢？笔者认为关键是对经追认的委托代理行为的结果如何理解，并要结合案件的证据进行综合判断。主要需弄清以下几个问题： （一）该案所涉及的代理权之性质。 我国民法规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。所谓代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。这是代理的法律特征及责任归责的规定。代理权是何种性质的权利呢？ 学术界分歧很大，有“权利说”、“资格说”、“权限说”、“行为能力说”等。一些学者认为，代理权是行为资格，是一种权利，不是权利能力，也不是行为能力。 一些学者认为，对代理关系中的被代理人来说，代理权是被代理人（委托人）充分行使自己民事行为能力的结果，是法律用以补救无行为能力或限制行为能力人民事行为能力之欠缺的措施。对代理人来说，具有代理权并不意味着他已经取得或者将要取得什么利益，也没有与之相对应的义务。代理权只是意味着代理人可以以被代理人的名义与第三人进行民事活动，其后果直接归于被代理人。这是一种资格。有了这种资格，代理人就可以如此行为。对于第三人来说，代理权意味着与他缔结民事法律关系的对方当事人是被代理人，而不是代理人。对于被代理人来说，意味着他要对代理权的授予及代理人在代理权限内所为的行为负责。 从以上学者观点中可以看出其共同点是，代理权是一种行为资格，代理权不是义务也不含义务。 我国民法通则第六十四条第一款规定，代理包括委托代理、法定代理和指定代理。这是在立法上对代理类型的划分。学理上有的划分为法定代理与意定代理，意定代理分有权代理与无权代理，无权代理分表见代理与狭义无权代理，狭义无权代理中包含经追认的代理。还有的划分为法定代理与意定代理，意定代理分违意代理（如表见代理）与合理代理（包括委托代理和追认代理）和拟代理（包括追认代理和代理不成）。 从以上分类看，均出现经追认的代理或称拟代理或狭义无权代理。经追认的代理应是指无代理权而以他人名义实施民事行为，经本人追认的代理行为。该行为应具备下列要件：(1)须实施民事法律行为；(2)须以本人（被代理的人）的名义；(3)须欠缺代理权。欠缺代理权有四种情况：一是未经授予代理权；二是授权行为无效或者被撤消；三是逾越代理权的范围；四是代理权已消灭。 国民法通则第六十六条第一款规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。从该条款中法律规定了经追认的代理（或称狭义无权代理）和表见代理两种行为及其责任承担。 综观本案事实，王某的代理行为没有张某的授权，更没有授权的内容和权限，是一种无代理权的代理行为。但是，王某事后将代理行为的内容以书面形式提供给张某，张某予以确认，这就构成法律上的追认，张某并以此书面证据为由向法院主张权利，并当庭予以确认。因此，王某的代理行为是经张某追认的代理行为。 笔者在判断王某的代理行为时开始倾向于表见代理，但一审当事人提供的证据不足，难以认定；而且也没有第三人的证据加以佐证。但从两级法院认定的事实看，张某何时委托、委托王某从事何种行为，何时交付的款项等委托人（本人）张某均无直接证据证明，法院在无其他证据的情况下难以认定王某有代理权；王某以张某的名义购买了股票；张某向法院主张权利及庭审中均以代理人王某写给张某书面证据为依据，对王某给自己购买股票的事实予以了追认。因此，王某的行为符合经追认的代理行为的特征。二审中王某承认了自己的行为是代理行为反而更加证明了王某的行为特征。 （二）经追认的代理行为的法律后果。 我国民法通则第六十六条第一款规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。各国民法对此项的规定基本相同，如《德国民法典》第一百七十七条、我国台湾现行的民法典第一百七十条，以及一九六四年《苏俄民法典》第六十三条等。被代理人追认具有以下法律特征和法律意义：其一，是被代理人关于追认代理权的单方意思表示，因此应具备单方民事法律行为的一般要件；其二，追认可以采取多种形式，既可明示也可以默示；其三，追认的后果使无权代理行为的后果由不确定状态变为确定状态，发生与有权代理一样的效力，该无权代理行为因被追认而自始有效，而不能理解为仅从追认之时起有效；其四，对某一项无权代理行为的追认应当是概括的，不能只追认其有利益的方面而不追认其不利益的方面，不能只享受权利不承担义务或责任。 就本案案例而言，对于王某代理购买股票的行为，张某明示追认了王某所写的书证内容即“一九九七年六月八日，经张某委托，代购美华股票叁万股，股金壹拾万陆千元正”；而且，张某的身份证复印件也在王某处，并办理了股权过户手续，并将股息配送给了张某的名下，应认定张某同时也以默示形式追认了王某的代理行为，至于张某所称其身份证复印件是以其他原因给了王某，没有证据证明，二审查明也未认定。因此，即使张某反对购买股票，并不能推翻张某对王某无权代理行为追认的事实。假如王某的代理行为对张某是不利的，张某也必须承担追认的后果，因为被代理人的追认不得单方予以撤回或废止。 事实上如果张某不追认王某所写的证据内容，张某起诉王某就没有任何证据了。 （三）股票转让的法律性质 该案中股票转让是另一法律关系，是张某与第三人的法律关系，不是代理法律关系，仅是代理的内容。但二审法院在张某未提出任何证据的情况下，认定股票转让违反国务院规定，推出代理行为无效的结论。因此，首先有必要讨论一下股票转让的有关法律规定。 非上市股票，是指股份试点企业（定向募集的股份公司）在公司法颁布施行前向特定的法人和内部职工发行的股权证。股权证采取簿记形式。国务院体改委和国务院于一九九三年先后发布了《定向募集股份有限公司内部职工持股管理规定》和《股票发行与交易管理暂行条例》。根据国家体改委的规定，定向募集股配售三年后只能在内部职工之间转让。但同时规定，内部职工持股的定向募集公司转为社会募集公司时，应按国务院发布的《股票发行与交易管理暂行条例》规定的审批程序办理，内部职工持有的股份从配售之日起，满三年后才能上市转让。 也就是说，定向募集公司可以转变为社会募集公司。 而且《股票发行与交易管理暂行条例》第八十二条第二款规定，公司内部职工持股不适用本条例。因此，在当事人未提供证据的情况下，适用不应适用的暂行条例认定股票转让违法是错误的。况且，该案所涉及的股权卡已盖有证券交易中心证券帐户专用章。 前一时期，各省、市政府相继成立了证券交易中心，开办了权证市场，部分定向募集公司变为社会募集公司。根据国务院证监会的通知，各地均已撤消了权证市场，但在权证市场上市和证券登记中心办理手续的股权卡仍然有效。因此，在当事人未提供任何证据的情况下，法院不应断定违法或无效。 其次，从股票转让的法律关系看，转让的主体应是张某和第三人，相对于代理关系而言是属于另一法律关系。至于第三人将股权卡转让给张某是否合法，应另案审理后才能定论。 最后，根据我国民法通则第六十六条第二款和第三款规定代理人只有在下列情况下应承担责任，一是代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。二是代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。而本案例中，张某在两级法院均没有提供证据，证明代理人王某有上述两款行为，怎么能得出代理行为无效呢？ 需要说明的是，股票作为股份有限公司发行的、表示其股东按持有的股份享受权益和承担义务的可转让的书面凭证，在进行交易后必须进行公示方为有效。即必须经证券管理机构登记后，买受人才能算合法取得。如同商品房买卖，只有房产证才能证明买受人对该房屋已合法取得。本案例中，张某对股权卡已合法取得，而二审法院认为王某办理的在张某名下的股权卡由王某处理。笔者认为无法律依据，此“处理”是否合法，怎样处理？不得而知；而且王某有权处理吗？ 综上所述，笔者认为，代理权是一种行为资格，代理权不是义务也不含义务。王某为张某购买股票行为对张某来说，已为有效的代理行为，对王某的行为，张某应承担最后的法律结果。一审法院判决事实清楚，适用法律正确。